Esta semana ha sido noticia que “un juez de Lugo no ve delito en grabar a unas mujeres orinando y en subir las imágenes a una web pornográfica porque fue en la vía pública”, lo que ha creado una gran polémica en medios y redes sociales. En realidad, ésta no es la primera noticia sobre el tema, porque el mismo juez ya se pronunció sobre este caso en marzo de este año, cuando acordó su archivo. Las denunciantes recurrieron la decisión y ahora el juez desestima dicho recurso.
Como el archivo se ha dictado contra la opinión de la Fiscalía y el punto central de la controversia es si puede existir un delito contra la intimidad en la vía pública, quizá convenga aclarar este punto y hacer alguna otra consideración conexa.
Delitos contra la intimidad
Lo primero que hay que decir es que los delitos contra (el derecho a) la intimidad y el derecho a la propia imagen se regulan juntos en el Título X del Código Penal, porque muchas veces están relacionados y se refieren a la captación y difusión, como en este caso, de ‘imágenes íntimas’. Pero no siempre sucede así y también pueden difundirse otro tipo de imágenes -no íntimas- en delitos contra el honor.
El artículo 197, apartado 1, regula el tipo básico del delito de descubrimiento de secretos: “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento… utilice artificios técnicos de grabación o reproducción del sonido o de la imagen, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años”. Y parece, en principio, que sería lo que ocurrió en el caso de referencia.
Y en el apartado 3 se regula el tipo básico del delito de revelación de secretos: “Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros las imágenes captadas” por el que las captó sin consentimiento; y prisión de uno a tres años para el que, con conocimiento de su origen ilícito, difunda las imágenes sin haber tomado parte en su descubrimiento o captación.
Así que, con independencia de que las imágenes las subieran a una web porno los mismos que las captaron u otras personas que no participaron en la captación de las mismas, se habrían producido dos delitos: uno primero de descubrimiento de secretos y otro segundo de revelación de secretos. Pero la clave del problema está en que no hay revelación de secretos si no hay descubrimiento de secretos.
Por eso es tan importante la discusión sobre si puede haber secretos o intimidad en la vía pública, porque, si la respuesta es que no (la que da el Juez), entonces no se podría aplicar el Código Penal, pues no se podrían descubrir unos secretos ni vulnerar una intimidad inexistente, porque los secretos y la intimidad estarían expuestos públicamente. Otra cosa es que quepa una demanda por la vía civil.
@umarfarrukh OMGO_o
— Haani Fri Oct 21 23:48:55 +0000 2011
‘Expectativas de privacidad’
La postura de la Fiscalía, que se opuso al archivo de la causa, era contraria a la del Juez: "El derecho fundamental a la intimidad personal no es un derecho que se ejerza exclusivamente en ámbitos privados o cerrados, sino un derecho de contenido amplio que la persona lleva consigo en todo momento, se encuentre donde se encuentre". Y estoy básicamente de acuerdo con esta posición, aunque con alguna matización, porque no da lo mismo dónde se encuentre la persona.
La respuesta la encontramos en el mismo artículo 197, apartado 7, en el que se explica qué imágenes deben considerarse ‘íntimas’: "Imágenes o grabaciones audiovisuales de una persona obtenidas en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros". Que es lo que parece que quisieron hacer las chicas en este caso, estar fuera del alcance de la mirada de terceros.
No obstante, el apartado 7 no se puede aplicar completo, porque está previsto para cuando las imágenes se han captado con consentimiento, pero se difunden sin consentimiento. Y en este caso se hicieron ambas cosas sin consentimiento. Pero puede servir, creo, para una interpretación sistemática de qué se entiende por ‘intimidad’ o, como dice la jurisprudencia, por ‘expectativas de privacidad’.
Delito contra la integridad moral
Otro delito que podría haberse cometido es el delito contra la integridad moral, del artículo 173.1 CP: “El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”. Pero el Juez considera que “no se aprecia el ánimo (intención) de quebrantar la resistencia física y moral” de las víctimas.
Y es que el delito contra la integridad moral se ha convertido últimamente en un cajón de sastre en que se intenta encuadrar conductas que tienen difícil encaje; en especial, los delitos contra el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Pero no olvidemos que el delito contra la integridad moral se regula junto al delito de acoso: actos hostiles y humillantes reiterados, sin llegar a trato degradante.
Es decir, el elemento intencional del delito contra la integridad moral, igual que en el del delito contra la integridad física, es dañar (menoscabar) a la víctima; cuando en este caso no parece que fuera ésa la intención principal de los que captaron y subieron las imágenes a webs porno, alguna de pago; sino más bien una intención sexual o económica. Aunque se tenga en cuenta el daño causado.
No todo lo ilegal es delito
La indignación que ha generado esta noticia es porque mucha gente confunde lo ilícito (o ilegal) con lo delictivo (ilícito penal) y cree que, si algo no se considera delito, entonces es legal y queda sin castigo. Y no. El Código Penal es el último recurso del ordenamiento, que debe reservarse para las conductas más graves. Aparte hay ilícitos civiles que son indemnizables. Eso es lo que ha dicho el Juez.
La decisión ha sido recurrida ante la Audiencia Provincial de Lugo, pero, más allá de lo que decida ésta finalmente sobre si puede haber intimidad en la vía pública y de si, por tanto, hay un delito contra la intimidad, está claro que, por lo menos, hay una intromisión ilegítima (civil) en el derecho al honor y a la propia imagen, porque nadie puede captar imágenes de otro en la calle, sin su consentimiento.
Es una confusión muy extendida pensar que, si uno está en la calle, se le puede fotografiar o grabar sin necesidad de pedirle permiso, pero eso es una excepción referida a personajes famosos. La regla general es que “tendrá la consideración de intromisión ilegítima: la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos”.